【展恒说法】侵犯知识产权七宗罪之“销售假冒注册商标的商品罪”

      2019年7月2日,总理在大连国际会议中心出席2019年夏季达沃斯论坛开幕式上多次提及“加大对知识产权保护的力度”,其实自党的十八大以来,国家已将知识产权工作摆在了突出的位置,在司法层面上表现为国家专门设立了知识产权法院。伴随着国家加大知识产权的保护力度的同时,侵犯知识产权犯罪的案件也随之增加。据不完全统计,大连市中院辖区受理侵犯知识产权的刑事案件数量呈逐年增加趋势。其中销售假冒注册商标的商品罪案件数量占全部侵犯知识产权的刑事案件的一半左右,为了更好的理解和适用法律,维护各方当事人的合法权益,现将销售假冒注册商标的商品罪涉及的相关规定做了简单梳理,供大家相互交流、学习。

      一、销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪的界限

      销售假冒注册商标的商品罪,是指明知是假冒注册商标的商品,而予以销售金额较大的行为;假冒注册商标罪,是指未经注册商标所有权人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。两个罪名的主要区别在客观方面,即前者主要表现形式是销售,体现在市场流通领域,而后者主要是假冒,针对的是他人的注册商标。需要注意的是,针对行为人购进某种商品,然后贴上他人的注册商标(俗称“贴牌”),进而销售的行为,应认定为假冒注册商标罪,还是认定为销售假冒注册商标的商品罪?对于这种情况,笔者认为,行为人主观上希望通过“贴牌”商标获取更高额利润,并非单纯的购进他人完整的假冒注册商标的商品进行销售的行为,在此情形下假冒系主行为,销售行为从行为,应依照主行为吸收从行为的原则处理,以假冒注册商标罪进行处罚。如果行为人既假冒注册商标,又销售假冒其他注册商标的商品,其行为已经侵害了不同的法益,应实行数罪并罚。

      法条链接:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

      第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。

      实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

      案例链接:被告人曹有兵未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与注册商标“美孚”、“长城”相同的商标,又销售该假冒注册商标的商品,情节特别严重,其行为已构成假冒注册商标罪。

       来源:《江苏省高级人民法院公报》 2014年第6期(总第36辑)

      二、销售假冒注册商标的商品罪中“销售金额”的认定

      根据销售假冒注册商标的商品罪构成要件可以看出,本犯罪属于数额犯罪,构成犯罪需要销售金额较大。而在司法实践中,销售假冒注册商标的商品是一种持续性的行为,大部分案件中往往存在假冒注册商标的商品部分已经销售,部分并未销售,考虑到消费者知假买假、销售行为隐蔽等因素,销售金额往往很难查清,能够查获的是尚未销售的部分。因此,销售金额的认定往往成为该罪争议的焦点。

     (一)假冒注册商标的商品尚未销售的,应当以非法经营数额作为定罪量刑依据。

      首先,依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知产解释》)第九条的规定,“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。通常理解,“所得”是指行为人销售假冒注册商标的商品实际已经占有、控制的违法收入;“应得”是指行为人销售假冒注册商标的商品预期可得到的利益或依约将要得到的利益。针对假冒注册商标的商品尚未销售即被查获,销售金额无法确定的情况。笔者认为,尚未销售的商品属于行为人的“应得”违法收入,因为假冒注册商标的商品本身具有一定的价值,进入市场流通领域后行为人必然获得一定的利益。同时,如果不能将此行为入罪,将会使大量销售假冒注册商标的商品的行为得不到应有的打击,亦有违罪责刑相适应原则。

      其次,依据《知产解释》第十二条的规定,非法经营数额,是指行为人在侵犯知识产权犯罪中涉及侵权产品的总数额,包括制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,“非法经营数额”的计算方式已经涵盖了“货物价值金额”。而且,《知产解释》第十二条有关犯罪数额的计算方法适用于侵犯知识产权犯罪的七个罪名,销售假冒注册商标的商品罪(未遂)的司法解释中并没有明确“货值金额”的计算方式,但从“非法经营数额”与“货值金额”的内涵与外延来看,前者无疑包含着后者,因此对于“货值金额”的认定可以参照适用《知产解释》第十二条关于“非法经营数额”的规定。

    (二)销售假冒注册商标的商品罪“非法经营数额”的认定方式

      根据《知产解释》第十二条的规定,非法经营数额按照以下方法计算:首先,已销售的侵权产品的价格,按照实际销售价格计算;其次,未销售的侵权产品的价格,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算;最后,没有标价或者无法查清实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。上述计算方式系递进的关系,只有按照前一种方法无法认定非法经营数额时,才适用后一种方法计算。选取何种计算非法经营数额的方式,在侵犯知识产权案件中至关重要,应当结合案件情况选取科学、合理的计算方式。实践中存在比较特殊的是“以假卖假”的犯罪行为,因正品标价与实际销售价格往往差距比较大,在侵权产品未销售的情况下,如按照正品标价即被假冒的商品的价格计算,则不符合实际客观情况。对于此种情况,笔者认为,基于存疑有利于被告人的原则以及罪责行相适应的原则,不应仅以其标价来计算非法经营金额,而应以产品的市场中间价格或者委托指定的估价机构来确定。

法条链接:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

案例链接:假冒注册商标的商品尚未销售,应当认定为犯罪未遂,以非法经营数额作为案件金额依据;在以假卖假案件中,非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据,而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据。

来源:《刑事审判参考》2011年第1集(总第78集)

      三、缓刑的适用问题

      缓刑是有条件的不执行所判的刑罚。其特点是,既判处一定刑罚,有暂不执行,但在一定期限内保留执行的可能性。依据我国刑法第72条、74条的规定,适用缓刑应当满足以下条件:首先,缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。其次,适用缓刑确实不致再危害社会。最后,必须不是累犯和犯罪集团首要分子。而销售假冒注册商标的商品罪等七个侵犯知识产权犯罪,每个罪的第一档法定刑都是3年以下有期徒刑或者拘役。因此,销售假冒注册商标的商品罪符合上述缓刑适用的对象条件之一。同时《知产解释(二)》针对不适用缓刑的情况作出了规定,以下情形不适用缓刑:1.因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;2.不具有悔罪表现的;3.拒不交出违法所得的;4.其他不宜适用缓刑的情形。

      法条链接:《中华人民共和国刑法》

     第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

      案例链接:被告人刘某甲为牟取非法利益,明知是假冒注册商标的商品而予以销售,销售金额数额较大,其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人刘某甲犯销售假冒注册商标的商品罪,事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立,本院予以支持。鉴于被告人刘某甲归案后和庭审中,能够如实供述其犯罪事实,认罪态度较好,积极退赃,具有悔罪表现,依法可以对其从轻处罚。辩护人提出对被告人刘某甲从轻处罚的辩护意见,本院予以采纳。对其提交的《请求太阳雨公司给予原谅的报告》及谷城县民政局、谷城县石花镇民政办公室、谷城县石花镇西河街社区居民委员会共同出具的《证明》,与本案定罪量刑无关,本院不予采纳。被告人刘某甲没有再犯罪的危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,本院依法对被告人刘某甲宣告缓刑。

来源:经典案例 刘某某销售假冒注册商标的商品一案的判决书 (2014)连知刑初字第0003号

                                                                                                                                                    文/董建文

创建时间:2019-08-21 17:32
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