民法典对金融业务的影响及应对策略

时间: 2020-12-31

浏览量: 157

即将施行的《民法典》统筹了民法总则、物权编、人格权编、合同编、婚姻家庭编、继承编、侵权编等大块内容,吸收历年司法解释,不仅对现有的民法体系进行修订完善,而且增设多个制度安排,以顺应新时代发展需求。作为“社会生活百科全书”的《民法典》,作为金融法律体系的基础性法律制度,将会直接影响到金融机构的市场交易行为,甚至对众多金融业务产生深远影响。  

一、民法典对银行信贷业务产生有利影响的方面

对银行信贷业务产生有利影响的新规定,既反映在“物权编”,也反映在“合同编”。这些新规定将有利于优化营商环境,为市场主体对外融资提供法治保障。

1.允许以公益为目的的民营实体作为保证人、抵押人,有利于银行向民营实体融资支持

依《担保法》第九条第二款、《物权法》第一百八十四条第一款第三项的规定及全国人大常委会法工委的意见,以公益为目的的民营实体不能为自己或者他人融资提供担保,绝大多数民营实体因无担保品而无法获得融资,不利于其发展壮大。《民法典》第六百八十三条第二款规定:以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。《民法典》第三百九十九条第一款第三项规定,学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。反向理解这两条规定,以公益为目的的学校、幼儿园、医院等营利实体,允许其为自己或者他人债务提供担保。《民法典》前述规定允许以公益为目的的民营实体作为保证人、抵押人,将为以公益为目的的民营实体融资松绑,有利于银行向民营实体发放融资。需要指出的是,允许以公益为目的的民营实体作为抵押人,实际上扩大了可用于抵押的财产范围。当然,以公益为目的的民营实体的动产、权利能否质押,仍未有明确规定,但依《民法典》第四百二十六条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”的规定,只要法律、行政法规未禁止转让的动产,就可以质押,而依第四百四十条第一款第七项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定,只有法律、行政法规明确规定可以出质的财产权利,才可以质押。 

2.扩大物权担保合同范围,有利于银行信贷业务创新 

《民法典》第三百八十八条规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。与《物权法》第一百七十二条规定比较可以看出,该条规定增加了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”,正如全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》中所说,扩大担保合同的范围,明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能,增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同,为银行信贷业务创新留下空间。

3.明确最高额保证可为已存在债权提供担保,有利于银行与保证人对担保债权范围自由作出约定

《担保法》未明确最高额的保证、抵押、质押能否为已存在债权提供担保。《物权法》明确了最高额的抵押、质押可为已存在债权提供担保。而最高额保证能否为已存在债权提供担保,一直存在法律空白。《民法典》第六百九十条第二款规定,最高额保证除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定,即按照《民法典》第四百二十条“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围”的规定,经债权人和保证人同意,已存在债权可以转入最高额保证担保的债权范围。

4.界定动产抵押与质押的清偿顺序,有利于银行实务操作与判断

《民法典》第四百一十五条规定:“同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。这是首次界定动产抵押与质押的清偿顺序,有利于银行实务操作与判断。同时,依民法典第四百一十六条“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿”之规定,当动产抵押担保的贷款用于购买该抵押动产,且在该动产交付后十日内办理了抵押登记,就享有动产购买价款抵押担保的优先权,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,银行在办理动产抵押或者质押时需要注意。  

5.修订最高额抵/质押所担保的债权确定规则,有利于银行降低贷款担保风险

在抵押权人的债权确定方面,《民法典》第四百二十三条第一款第四项规定“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。较《物权法》第二百零六条规定增加了“抵押权人知道或者应当知道”这一条件。而依《民法典》第四百三十九条第二款“最高额质权除适用本节有关规定外,参照适用本编第十七章第二节的有关规定”的规定,最高额质押所担保的债权确定规则同样有“质权人知道或者应当知道”这一条件。如此一来,只要银行没有获得通知或者通过其他渠道知道最高额抵押财产被查封、扣押的,就可安心地向借款人发放贷款,无须再担心因抵押财产被查封、扣押而使贷款担保被悬空,有利于银行降低贷款担保风险。

6.优化抵押权设立前财产出租认定规则,有利于降低银行尽职调查难度

《民法典》第四百零五条规定,抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。较《物权法》第一百九十条规定增加了“转移占有”这一条件,有利于降低银行尽职调查难度。银行实地查看抵押物时只要未发现他人占有抵押物,便可认定抵押物不存在租赁关系。

7.完善债务转让对保证责任影响的规则,有利于银行事先对债务转让后保证担保做出安排 

《民法典》第六百九十七条规定:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外”。较《担保法》第二十三条规定增加了“债权人和保证人另有约定的除外”这一规则。银行可利用该条规定,在贷款发放前就要求保证人同意:银行允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对转移债务仍应承担保证责任。

8.设立专门的保理合同章节,有利于促进银行保理业务的健康发展

目前,银行业已普遍开展保理业务,尤其是保理融资业务,但仅有银保监会出台的《商业银行保理业务管理暂行办法》可供参考。该办法的效力等级较低,在法院审判案件中只能“参照”使用,不利于银行保理业务的健康发展。《民法典》“合同编”首次在法律等级上对保理业务作出明确规定,设立专门的保理合同章节,对保理定义、虚构应收账款、基础交易合同变更为保理带来的影响等问题作出了明确规定,有利于促进银行保理业务的健康发展。

二、民法典对银行信贷业务产生不利影响的方面

《民法典》中对银行信贷业务产生不利影响的新规定同样也反映在“物权编”和“合同编”。这些新规定将给银行信贷业务操作带来一定难度甚至法律风险。

1.格式条款无效情形的扩大,增加了银行操作风险

《民法典》第四百九十六条第二款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”格式条款无效情形的扩大表现在两个方面:一是在兜底描述中附加“等”和“与对方有重大利害关系的条款”,扩大了提示对方注意的内容;二是明确“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容”,增加了未履行提示或者说明义务的不利后果。这些规定将增加银行的业务操作风险。

2.保证方式未约定或者约定不明按一般保证对待对银行不利

依《担保法》第十九条规定,保证方式未约定或者约定未明,将按连带责任保证对待。而依《民法典》第六百八十六条第二款规定,保证方式未约定或者约定不明将按一般保证对待。这无疑要求银行在保证合同中须明确写明保证方式为连带保证。

3.居住权的设立增加了银行尽职调查内容

《民法典》“物权编”增加了居住权的内容,明确居住权人依合同约定并经登记,可对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。若拟抵押的住宅设有居住权,将会影响处置。这就要求银行在尽职调查中须关注拟抵押的住宅是否设有居住权。

4.未经抵押权人同意可以转让抵押财产,加大银行放贷风险

《物权法》第一百九十一条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。《民法典》第四百零六条规定“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产”,即当事人无明确约定,抵押人可以在未经抵押权人事先同意的情况下,转让抵押财产并发生物权变动效力,弱化了抵押权人对抵押财产的控制能力,赋予抵押权追溯力。既充分保障抵押权不受侵害,又不过分妨碍财产的自由流转,充分发挥物的效益。民法典该条款对银行房地产信贷业务影响较为明显,因房屋公允价值变动或者房地产企销售房屋价格波动,对银行实现抵押权造成影响,具体因个案情况不同而具体分析。

5.指定抵充的明确增加了银行清偿抵充风险

所谓清偿抵充,是指债务人对债权人负担数宗同种类债务,而债务人的履行不足清偿全部债务时,确定该履行抵充其中某宗或某几宗债务的现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条首次对清偿抵充作出了规定,但仅规定了约定抵充和法定抵充。《民法典》第五百六十条在此基础上对清偿抵充的规则进行了完善,增加了指定抵充,即在无约定抵充的前提下,允许由债务人在清偿时指定其履行的债务,亦即赋予了债务人决定权,若债务人未作指定的,才依前述法定抵充进行清偿抵充。一般来说,债务人会指定先清偿有担保或者担保最多的债务,这无疑将增加银行清偿抵充的风险。

6.债权转让增加的履行费用由让与人承担增加了银行负担

《民法典》第五百五十条规定:因债权转让增加的履行费用,由让与人负担。换言之,若债权转让增加了债务人履行费用,要由让与人承担。该条并未有“当事人另有约定的除外”或者“当事人另有约定的,按照其约定”的规定,应当不允许当事人对增加费用的承担作出另行约定。而实务中,银行分支机构之间的贷款划转,往往会被认定为贷款债权转让,银行不良贷款批量转让属于债权转让,当转让贷款的银行分支机构与受让贷款的银行分支机构或者资产管理公司不在同一地时,就可能会增加借款人的履行费用,这需要银行特别予以关注。

三、银行如何应对民法典带来的变化 

针对前述有利或不利影响,银行应扬长避短,强化内部管理,大力开拓新的信贷业务,有效防控信贷业务风险。

一是充分运用新规定,拓展新的保证人、抵押人及抵押财产范围,开展信贷业务创新,大力发展保理业务,积极支持实体尤其是民营实体融资。

二是及时梳理现有信贷相关格式合同,并加以修订完善,凡是允许当事人另行约定的事项,均应设计对银行有利的条款,比如,在借款合同中设计这样一个条款:借款人单次还款额不足以清偿多笔贷款的,依银行指定来清偿贷款。同时,对与借款人、担保人“有重大利害关系”的条款的字体,要采用加粗加黑、不同颜色或下划线等方式予以提醒,以引起注意,并由借款人、担保人在详尽阅读且充分理解后,以手写(线下)或者打字(线上)的方式申明“已详尽阅读且充分理解与自己有重大利害关系的条款”,并签章予以确认。

三是认真做好尽职调查,在办理抵押登记时,要同步实地查看拟抵押的财产是否出租、是否被他人占有,拟抵押的住宅是否设有居住权,动产是否已质押或者抵押给他人。

四是严防不当操作行为,对格式合同填写内容要换手进行审核,对非格式合同要进行法律审查,若被通知或者通过其他渠道知道最高额抵/质押财产被查封、扣押,则要立即停止向借款人发放贷款,在最高额担保合同中明确写明所要担保的已存在债权的编号、签订日期、金额等详细信息,若动产抵押担保的贷款用于购买该抵押动产,要在该动产交付后十日内及时办理抵押登记。

五是认真评估贷款划转或者转让是否会给借款人、担保人增加履行费用,若会或者可能会增加,则要审慎划转或者转让。

 

机遇与风险并存。《民法典》的出台对银行来说,既带来了业务发展和创新的机遇,同时也带来一定的风险。银行应把握机会,大力开拓新的信贷业务,同时提升业务规范、强化内控,从而有效防控信贷业务带来的风险。 

(原标题“浅谈《民法典》新规定对银行信贷业务的影响”---中国工商银行宁夏分行法律事务部副总经理 陈福录)




在线留言

有什么问题请留言,我们会在第一时间联系您并解答

版权所有: 辽宁展恒律师事务所 备案号:  辽ICP备19008507号-1